El desastre del decreto-ley de ‘desescalada’ laboral

El Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, pomposamente denominado «de medidas sociales en defensa del empleo», es el escombro generado en nuestro Derecho Laboral por una tormenta perfecta de tres factores: la urgencia, siempre productora de disposiciones escasamente meditadas; el diálogo social, cuyos resultados normativos son habitualmente de una escasa calidad jurídica, por ser el mínimo común denominador entre las posturas de organizaciones de intereses con frecuencia distantes, cuando no contrapuestos, que cristalizan con frecuencia en el abuso de los conceptos jurídicos indeterminados; y, por si ello fuera poco, el nulo conocimiento práctico de las realidades que pretenden regular por parte de los gabinetes técnicos ministeriales, integrados por funcionarios que jamás han tramitado un expediente de regulación de empleo ni conocen desde dentro la vida de las empresas.

Dichos factores, persistentes —al menos los dos últimos— en nuestro mundo jurídico-laboral, han dado lugar a un producto legislativo trufado de incoherencias y lagunas, que frecuentemente transita en sentido contrario a sus objetivos y que en muchos aspectos crea problemas más graves que los que pretende resolver.

Todo parte, al fin y al cabo, de un enorme error de base: la imposición a las empresas de la condena a tramitar absurdos expedientes de regulación temporal de empleo en una situación de emergencia nacional en que la concurrencia de causa de fuerza mayor debió darse por supuesta en todos los sectores económicos mediante una norma con rango de ley que liberase transitoriamente a las empresas de tan gravosa exigencia burocrática y que les permitiese acordar, sin necesidad de autorización administrativa alguna, la suspensión de contratos o la reducción de jornadas laborales mediante una simple comunicación dirigida a los trabajadores afectados, a sus representantes legales y a la autoridad laboral competente en cada caso, suprimiendo también la exigencia de que las prestaciones por desempleo —asimismo no computables a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos— debiesen ser objeto de solicitud alguna por nadie, bastando para su concesión de oficio la mencionada comunicación empresarial a la autoridad laboral, la cual, liberada de la insufrible carga de tramitar en breve plazo miles de Ertes, sólo hubiera tenido que dar traslado de aquélla al resto de entidades concernidas.

El Gobierno optó por condenar a las empresas, para afrontar el desastre que se abalanzaba súbitamente sobre su actividad, a enmarañarse en disquisiciones jurídicas sobre si lo que procedía, según el confuso Decreto-ley 8/2020, era un Erte por causa de fuerza mayor o por causas productivas, y a gastar recursos en asesores que les tramitasen los expedientes oportunos ante unas autoridades laborales colapsadas, con el fin de que sus trabajadores pudieran acceder algún día más o menos lejano a unas prestaciones por desempleo abonadas por unos servicios públicos asimismo saturados y sin los recursos humanos y técnicos adecuados, una vez que las mismas empresas —tanto las más pequeñas como las más grandes— hubieran formulado la preceptiva solicitud colectiva por medios que hacen sonrojar a cualquier observador de este siglo (a saber: rudimentarias tablas de Excel).

Heredero de esta caótica situación, el decreto-ley presenta numerosas lagunas e incoherencias, algunas de las cuales procedemos a destacar seguidamente:

—En el apartado 3 de su artículo 1 se ordena a las empresas que tuvieran aprobado un Erte por causa de fuerza mayor —a todas «las empresas y entidades a las que se refiere este artículo», es decir, tanto a las afectadas por fuerza mayor total que impida el reinicio de su actividad como por fuerza mayor parcial que al menos les permita recuperar en alguna medida la misma— a «comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella». Sin embargo, en el apartado III de la exposición de motivos se afirma al respecto que «las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad (...) renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas». Aunque cierto es que la exposición de motivos no tiene carácter normativo, la contradicción es evidente.

—Articular a través del concepto jurídico de renuncia de derecho la desactivación de los Ertes por causa de fuerza mayor (hasta ahora activados o desactivados con simples comunicaciones) entraña una perversa consecuencia: una vez formulada la renuncia al Erte, la empresa no podrá volver a aplicar las medidas autorizadas mediante el mismo, lo cual puede resultar con frecuencia desincentivador de la vuelta a la actividad, es decir, contradictorio con el objetivo fundamental del decreto-ley. Así, por ejemplo, si una pequeña empresa con los contratos de su plantilla suspendidos por Erte por causa de fuerza mayor recibe un pedido que justificaría la vuelta a la actividad durante unos pocos días, muy probablemente el empresario opte por rechazar ese pedido y mantener la vigencia del Erte. Y aun cuando dicha empresa optase por reincorporar a sus trabajadores, si se produjese un repunte de la epidemia antes del 30 de junio que obligase al Gobierno a adoptar nuevamente medidas restrictivas de su actividad, dicha empresa se vería absurdamente obligada a un nuevo Erte por causa de fuerza mayor.

—La regulación de las exenciones a la cotización del artículo 4.2 del decreto-ley es asimismo desincentivadora de la vuelta a la actividad de las empresas en tanto permanezca vigente el Erte por causa de fuerza mayor. En efecto, si una empresa de menos de cincuenta trabajadores acuerda reincorporar —siquiera con jornada reducida— a un solo trabajador que tuviera suspendido su contrato, automáticamente perderá la exención del 100% de la cotización para toda su plantilla y pasará a disfrutar de tan sólo un 60% de exención en la cuota empresarial devengada en mayo respecto de los trabajadores que continúen en suspensión y de un 45% en la devengada en junio, por lo que el coste de esa limitada vuelta a la actividad será seguramente mucho mayor que el beneficio que pueda derivarse de la misma.

—En cuanto a la cláusula de salvaguarda en el empleo del apartado 3 de la disposición final 1ª, referida a los seis meses siguientes a la fecha de reanudación de la actividad, aunque sea parcial, no se incluye entre las excepciones a su incumplimiento la rescisión contractual prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, que el trabajador puede decidir por su exclusiva voluntad cuando sufra una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le perjudique, por lo que habrá de entenderse que, en el supuesto más que probable de que una empresa se vea obligada a implantar durante dicho plazo de salvaguarda alguna reducción salarial, si alguno de sus trabajadores optase por rescindir su contrato condenaría a su empleadora a devolver a la Tesorería de la Seguridad Social el importe correspondiente a las 5 exenciones en la cotización disfrutadas en el Erte, con el recargo y los intereses de demora correspondientes (por cierto, tampoco se aclara en esta norma la trascendental cuestión de si la devolución debe referirse sólo a las cuotas correspondientes a ese trabajador o a toda la plantilla).

—En el apartado 1 del artículo 2 se someten erróneamente todos los Ertes basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados desde el 13 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio a lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (normativa excepcional derivada de la epidemia), cuando es perfectamente posible que en una empresa concurran causas objetivas de los tipos mencionados que nada tengan que ver con el Covid-19, como lo serían, por ejemplo, la pérdida de un cliente relevante por circunstancias ajenas al virus (causa productiva) o un cambio en los instrumentos técnicos de producción de la empresa (causa técnica).

En definitiva, a la vista del Real Decreto-ley 18/2020 y de las normas de urgencia de las que trae causa, puede decirse que una vez más se cumple en nuestro Derecho Laboral la sentencia de Montesquieu de que «las leyes inútiles debilitan a las necesarias».