TRIBUNA | La Justicia, madre ciega. Y el Gobierno, convertido en Gran Hermano

El 6 de noviembre pasado ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, Decreto Ley que se había publicado en el Boletín Oficial del Estado del día anterior. Entre otros textos legales afectados por la reforma, resulta modificada la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo art. 6 dispone ahora que: «El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. En concreto, esta facultad excepcional y transitoria de gestión directa o intervención podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional».

 

Sin mencionar nominalmente la comunidad autónoma de Cataluña, se reconoce en el Preámbulo o Exposición de Motivos del Real Decreto Ley que: «Los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos».

 

En la Disposición Adicional Primera, apartado 4º de este Decreto Ley, se señala que el trascrito artículo 6, incorporando esa excepcional asunción de la gestión e intervención por parte de la Administración central del Estado, se dicta al amparo de la competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones, prevista en el art. 149.1.21 de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de régimen general de comunicaciones.

 

Claro que esa atribución general al Estado, es absolutamente cierta, pero en el art. 149 no se aborda la delicada cuestión de la reserva de jurisdicción a los jueces y tribunales, para autorizar actos de la Administración que puedan suponer una injerencia en materia de derechos fundamentales, y ese es el quid de la cuestión que ahora pretendo abordar. 

 

Como la atribución de poder se realiza al Gobierno y no a los jueces, van a ser los miembros del ejecutivo los que interpreten, en primer término, el alcance de esa excepcional «intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas», solo en algunos aspectos enigmática. Quién sabe si la forma que adopte esa «intervención» permitirá al ciudadano medio, a la mujer y al hombre de la calle, conocer que están siendo investigados, en qué días y horas su vida privada se convierte en un escaparate, y a que finalidades se destinan los datos obtenidos; por lo que no sabemos si algún día los tribunales llegarán a conocer de esta felonía santificada en el Boletín Oficial del Estado. 

 

La finalidad de esta atribución extraordinaria de poderes constituye una muestra más de que las situaciones excepcionales o anómalas son fuente de un Derecho anómalo, a veces, de un «Derecho penal del enemigo»; y de una reducción del nivel de garantías que afecta y tiene que sufrir toda la ciudadanía. 

 

Tendríamos que preguntarnos si la finalidad de la norma, de establecer una estructura y un marco preventivo para atajar cualquier nuevo conato de vulnerar los derechos fundamentales de la generalidad de los españoles en un enclave preciso del territorio del Estado español, justifica que en todo ese espacio —posiblemente, una entera comunidad autónoma— todos los españoles, titulares de un derecho a la intimidad que la Constitución consagra, se vean sometidos a una indagación o a mil pesquisas por parte de los responsables de la seguridad nacional, con acopio de unos datos personales que pueden servir para fines absolutamente ajenos a la seguridad nacional, al restablecimiento de los Derechos y libertades y del cumplimento de la legalidad constitucional. 

Lo que se está autorizando el Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Empresa, es a intervenir las redes y servicios de comunicaciones electrónicas por las que circulan nuestros deseos, nuestros anhelos, nuestros secretos, nuestros fantasmas y los pilares de la cotidianidad; nuestras aspiraciones a que cada día de nuestra vida se parezca lo más posible al anterior o contrariamente, se diferencie, dentro del marco de nuestro supuesto libre albedrío, de todos los demás días de neutra vida. 

 

 No se explica en la exposición de motivos del Decreto Ley lo que se entiende por «intervención» ni por gestión, limitándose el preámbulo a señalar que equivale al cierre de webs y servicios de comunicación. Más mucho nos tememos que la sana idea de que, una vez publicada una norma en el BOE, adquiere autonomía respecto de la declarada voluntas legislatoris, tiene en caracteres como el presente, un lado oculto y perverso. En defecto de una explicación convincente en el texto de la ley y en la Exposición de Motivos, es forzoso acudir al diccionario de la RAE, en el cual encontramos una buena razón para asustarnos. Entre otras acepciones, intervenir tiene el significado de «…inspeccionar ciertas operaciones …a fin de que se hagan de forma legal, o vigilar o controlar …la comunicación privada o el medio por el que se lleva a cabo, con el fin de obtener información.»

 

Es llano, pues, que, con independencia de lo que se señale en esa Exposición de Motivos, la norma trascrita autorizaría al Gobierno, sin necesidad de recabar los consentimientos de un sector de la población definido por rentes meramente territoriales, a acceder a los datos personales existentes en cualquier dispositivo de almacenamiento y emisión de datos, definido en la Ley 34/2002 reguladora de los servicios de la Sociedad de la Información. 

 

Parece que, en principio, el Decreto Ley no se opondría las normas imperativas existentes en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, pues este Reglamento excluye de su marco aplicativo las actividades relativas a la seguridad nacional. 

 

Pero sí parece que podría oponerse al art. 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en cuanto dispone que «….la autorización del secuestro de páginas de internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el art. 20 de la CE, solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes.

 

Pero, posiblemente la cuestión más espinosa que suscita el nuevo Decreto Ley sea la ampliación de los supuestos en que el Estado puede proceder a investigar hechos presumiblemente delictivos, sin la intervención de los jueces del orden jurisdiccional penal, prescindiendo del Ministerio Fiscal y del entero aparato de la Justicia Penal, entrando en colisión visible con las normas de los arts. 588 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 13/2015, que exige autorización judicial para acceder a muchos de esos datos electrónicos. 

Ni siquiera se habla en la regulación introducida, de una modificación tacita de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por supuesto no se establece un control judicial «a posteriori», control que, de existir, y debemos suponer que sí, porque somos —¿Somos…?— un Estado de Derecho y porque la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no deja ningún resquicio de actividad gubernamental huérfano de control por la jurisdicción (Cfr. arts. 1 a 3 y 9.2 de la ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

 

Sorprende que se haya utilizado la formula o cauce del Decreto Ley, en contra de lo dispuesto en el art. 86.1 de la CE, para regular una materia que entra de lleno en las garantías de los derechos fundamentales. 

 

Sorprende más que no se haya establecido ninguna fórmula de control jurisdiccional cuando el art. 18.3 de la CE no establece ninguna excepción a la garantía del «….secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas».

 Sorprende, por último, que a estas alturas del siglo XXI, la democracia permita encontrar espacio para historias de terror como la que nos regaló Orwell en 1949. Recordemos que el villano personaje-pesadilla en la novela 1984 era el Gran Hermano o Hermano Mayor, el omnisciente Big Brother, invisible él mismo pero que todo lo ve. La entelequia que gobierna Oceanía, a quien nadie conoce pero con una presencia mantenida, como espada de Damocles sobre la cabeza de cada ciudadano, presente en las telepantallas de la terrorífica propaganda del partido único (Ingsoc) y en murales de grandes dimensiones en cada rincón de la urbe y la sociedad descritas por Orwell.

 

La espada del Big Brother es el Miniver o Ministerio de la Verdad, que ha asumido explícitamente el papel de cambiar la macro-historia de la sociedad y las micro-historias de los individuos en particular, sin presente propio, sin libertad para equivocarse, para dirigir sus vidas, sus secretos, su albedrio. 

 

Y mientras nos vigila el Gran Hermano que todo lo ve, la Justicia permanece ciega, o cegada, y sin las manos libres. Sin manos para sostener una balanza, ni para esgrimir una espada.